Weder die Klage (dazu unter
I.) noch die Widerklage (dazu unter II.) haben Erfolg.
I.
Die zulässige Klage ist
unbegründet.
1. Der Klägerin steht
gegen die Beklagte der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
zu. Er folgt insbesondere nicht aus §§ 1004 Abs. 1 S. 2
(analog), 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG. Denn die
Verbreitung des angegriffenen Fotos durch die Beklagte war
rechtmäßig (dazu unter a.). Eine mögliche Rechtswidrigkeit
der Berichterstattung in der "B"-Zeitung vom 6. Dezember
2005, die sich aus der Kombination des angegriffenen Fotos
mit der Textberichterstattung ergeben kann, ist der
Beklagten nicht als Störerin zurechenbar (dazu unter b.).
a. Die Beklagte hat das
streitgegenständliche Bildnis der Klägerin durch die
Weitergabe an den Verlag der Zeitung "..." – die
streitverkündete ... AG – verbreitet, denn hierdurch hat sie
einen objektiven Beitrag zu der sodann erfolgten
Veröffentlichung in dieser Zeitung geleistet. Diese
Verbreitungshandlung der Beklagten war indes rechtmäßig.
Die Klägerin hat sich
ihres Rechts am eigenen Bild nicht durch die unbestrittene
Tatsache begeben, dass sie sich des Öfteren hat ablichten
lassen; ein vollständiger Verlust des Rechts am eigenen Bild
kann hierdurch nicht eintreten. Gemäß § 22 S. 1 KUG dürfen
Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet
oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Die darlegungs-
und beweisbelastete Beklagte hat bereits nicht vorgetragen,
dass eine Einwilligung der Klägerin in die konkrete
Verbreitung des streitgegenständlichen Bildnisses zur
Veröffentlichung im Jahre 2005 vorlag. Ob die Klägerin in
die zur Zeit der Entstehung des Fotos im Jahre 2001 erfolgte
Verbreitung und Veröffentlichung der Fotos durch ihr
Verhalten konkludent eingewilligt hat, kann offen bleiben,
denn eine solche Einwilligung hätte sich allenfalls auf die
seinerzeit erfolgte Verbreitung im Rahmen einer
Berichterstattung über die Gala im Jahre 2001 bezogen.
In der Weitergabe des
Bildnisses zum Zwecke einer Veröffentlichung in der Zeitung
"Bild" lag aber keine rechtswidrige Verbreitung durch die
Beklagte.
aa. Es ist zu
berücksichtigen, dass sich Bildagenturen wie die Beklagte im
Rahmen ihrer Tätigkeit auf den unmittelbaren Schutz der
Medienfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG berufen können.
Dieser Schutz erstreckt sich nämlich nicht nur auf den
unmittelbaren Akt der Herstellung und Verbreitung
publizistischer Inhalte, sondern auch auf die der
Inhaltsproduktion vor-, neben- und nachgelagerten Bereiche
(dazu: BVerfGE 50, 234, 240; 91, 125, 134). Dies gilt auch
dann, wenn Medienunternehmen im Wege des "Outsourcing"
Aufgaben auf Drittunternehmen übertragen, sofern es sich
dabei um typisch medienbezogene Hilfstätigkeiten handelt,
die in enger organisatorischer Bindung an die Medien
erfolgen, für das Funktionieren der freien Medien notwendig
sind und bei denen sich deshalb staatliche
Regulierungsmaßnahmen zugleich einschränkend auf die
Meinungsverbreitung auswirken würden (vgl. dazu: BVerfGE 77,
346, 354 f.; BVerfG, 1 BvR 2/99 vom 20.4.1999, Absatz-Nr. 15
f., www.bverfg.de; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten,
2002, Art. 5 Rn. 163; HansOLG, Urt. v. 25.6.1996, AfP 1997,
535, 536).
Diese Voraussetzungen
sind vorliegend erfüllt: Das Unterhalten von Bildnisarchiven
ist eine unverzichtbare Grundbedingung für die
Gewährleistung eines funktionsgerechten Medienbetriebs, denn
es ist häufig unumgänglich, zur Dokumentation
zeitgeschichtlicher Ereignisse im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr.
1 KUG auf (kontextneutrale oder kontextgerechte)
Personenbildnisse zurückzugreifen, die in anderem
Zusammenhang hergestellt wurden. Wie gerichtsbekannt ist,
unterhalten daher zahlreiche Medienunternehmen selbst mehr
oder minder umfangreiche Bildnisarchive. Schon daraus wird
deutlich, dass es sich um eine typisch medienbezogene
Hilfstätigkeit handelt, wenn – wie vorliegend die Beklagte –
ein Drittunternehmen einem Medienanbieter anstelle eines
eigenen Archivs Personenbildnisse zu
Berichterstattungszwecken zur Verfügung stellt. Eine
hinreichend enge organisatorische Bindung der Beklagten an
den Medienbetrieb folgt schon daraus, dass sie – ebenfalls
gerichtsbekannt – in großem Umfang Presseorgane mit Fotos
zur Illustration von Berichterstattung beliefert.
Gemessen an der soeben
dargestellten Bedeutung von Bildagenturen für die
Funktionsfähigkeit des Medienbetriebs würde es ihren
Grundrechtsschutz aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
unverhältnismäßig verkürzen, wenn von ihnen verlangt würde,
vor der Weitergabe eines jeden Personenbildnisses an einen
Medienanbieter zunächst eine Auskunft über den konkret
geplanten Veröffentlichungskontext einzuholen und auf dieser
Grundlage eine eigene rechtliche Prüfung anhand der §§ 22,
23 KUG vorzunehmen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass
sich Redaktionen zum Zeitpunkt der Beschaffung von
Personenbildnissen regelmäßig noch im grundrechtlich
besonders intensiv geschützten Recherchestadium befinden.
Ferner hat in die Abwägung einzufließen, dass auch von
Seiten der Medienunternehmen, die auf der Suche nach
Personenbildnissen zur Illustration eines Beitrages sind,
gewichtige Interessen dagegen sprechen, ihre Beiträge vorab
den von ihnen beauftragen Bildagenturen zur Kenntnis zu
geben, und zwar insbesondere unter dem Gesichtspunkt der
Exklusivität publizistischer Inhalte. Prüfpflichten von
Bildagenturen kommen daher nur anlassbezogen in Betracht,
wenn aufgrund besonderer Umstände offenkundig mit
einer rechtswidrigen Veröffentlichung zu rechnen ist (vgl.
zur Beschränkung der Überprüfungspflicht von
Medienunternehmen auf offenkundige Verstöße; BGH, U. v.
27.5.1986, Az.: VI ZR 169/85, Juris, Absatz-Nr. 27 (für
Leserbriefe); Soehring, Presserecht, 3. Aufl., Rn. 16.33 ff.
(für Werbeanzeigen)). Derartige Anlässe mögen im Bild selbst
begründet sein (z. B. Nacktbilder oder Bildnisse aus
Eltern-Kind-Situationen) oder an das anfragende Unternehmen
anknüpfen.
bb. Vorliegend bestand
ein derartiger offenkundiger Anlass indes nicht,
insbesondere steht es dem angegriffenen Bild nicht "auf die
Stirn geschrieben", dass es praktisch nur unter Verletzung
der Bildnisrechte der Klägerin veröffentlicht werden kann.
Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass die Klägerin
mit entblößter Brust abgebildet ist. Zwar kann hierin ein
Umstand liegen, der Anlass für eine Überprüfungspflicht auch
einer Bildagentur gibt, dies gilt aber nicht im vorliegenden
Fall:
Das in Rede stehende Foto
für sich genommen zeigt – jedenfalls bezogen auf den
Zeitpunkt seiner Erstellung – ein Ereignis aus dem Bereich
der Zeitgeschichte im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG. Ein
zeitgeschichtliches Ereignis ist ein Geschehen, das aufgrund
seiner Bedeutung aus dem Bereich alltäglicher Vorgänge
herausragt (OLG Frankfurt a. M., GRUR 1991, 49, 50), wobei
der Begriff "Bereich der Zeitgeschichte" im weitesten Sinne
zu verstehen ist: Umfasst wird nicht nur das eigentliche
politische, sondern auch das soziale, wirtschaftliche und
kulturelle Leben. So gehören zur Zeitgeschichte alle
Erscheinungen im Leben der Gegenwart, die von der
Öffentlichkeit beachtet werden, bei ihr Aufmerksamkeit
finden und Gegenstand der Teilnahme oder Wissbegier weiter
Kreise sind und die nicht nur auf Schaulust und Neugier
beruhen (BGH, NJW 1979, S. 2203; OLG Hamburg, AfP 1995, S.
665; Prinz/Peters, Medienrecht, Rn. 846; Schricker,
Kommentar zum Urheberrecht, 2. Auflage, § 60 UrhG, § 23 KUG,
Rn. 8). Die UNESCO Gala 2001 ist als ein solches
zeitgeschichtliches Ereignis zu qualifizieren. Als
Organisation der Vereinten Nationen für Bildung,
Wissenschaft, Kultur und Kommunikation hat die UNESCO eine
herausragende Bedeutung. Zu ihren Aufgaben gehört die
Förderung von Bildung, Wissenschaft, Kommunikation,
Information und Kultur. Vor diesem Hintergrund besteht ein
berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit, über die
Tätigkeit der UNESCO informiert zu werden. Es umfasst auch
und gerade die Durchführung von medienwirksamen wohltätigen
Veranstaltungen, an denen Prominente aus Kunst, Politik und
Sport teilnehmen. Eine solche Veranstaltung war die im
November 2001 in N veranstaltete UNESCO Gala. Das
Informationsinteresse der Öffentlichkeit beschränkt sich
dabei nicht nur auf die Wortberichterstattung. Vielmehr hat
die Allgemeinheit ein berechtigtes Interesse daran, das
zeitgeschichtliche Ereignis auch in Form einer
Bildberichterstattung vorgestellt zu bekommen. Das gilt vor
allem dann, wenn sich ein Gast wegen seiner
außergewöhnlichen Kleidung oder aus einem sonstigen Grund
optisch von den übrigen Gästen abhebt. Dies war bei der
Klägerin der Fall. Das – gewollte oder ungewollte –
Herunterrutschen des Abendkleides bis unter die Brust ist
ein für eine wohltätige UNESCO Gala besonders ungewöhnliches
Ereignis. An der bildlichen Information darüber besteht ein
anerkennenswertes Interesse der Öffentlichkeit. Dem steht
auch nicht die Tatsache entgegen, dass seit der
Veranstaltung der in Rede stehenden UNESCO Gala zum
Zeitpunkt der Weitergabe des Bildnisses bereits ein Zeitraum
von mehr als vier Jahren verstrichen war. Zwar kann bereits
nach deutlich kürzeren Zeiträumen das Aktualitätsinteresse
der Öffentlichkeit an einem solchen Ereignis in erheblichem
Maße zurückgegangen sein. Es waren aber zahllose aktuelle
Anknüpfungen denkbar, in deren Zusammenhang eine
Veröffentlichung des streitgegenständlichen Bildnisses
zulässig gewesen wäre, etwa im Rahmen einer
Berichterstattung über ein neues kabarettistisches Programm
der Klägerin oder über erneute Auftritte der Klägerin bei
vergleichbaren Anlässen. Vor diesem Hintergrund musste die
Beklagte nicht annehmen, dass die Redaktion der Zeitung
"Bild" bei der Veröffentlichung des Bildes ihre
journalistische Sorgfaltspflicht verletzen würde, d. h.
insbesondere eine Veröffentlichung unter Verstoß gegen die
§§ 22, 23 KUG vornehmen würde.
Für welche
Berichterstattung die Empfängerin dieses Foto verwenden
würde, war objektiv und für die Beklagte ebenso wenig
erkennbar wie die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der
beabsichtigten Berichterstattung, da diese Bewertung in
erster Linie von dem der Beklagten nicht bekannten
Berichterstattungszusammenhang abhing, in den die
streitverkündete Axel Springer AG das Bildnis bringen würde.
Dies gilt umso mehr, als nicht ersichtlich ist, dass die
Beklagte bei dieser Weitergabe unzutreffende Angaben über
Ort und Zeitpunkt der Entstehung des Fotos gemacht hätte;
die von der Beklagten eingereichten Abzüge zeigen eine
deutliche Caption, die auf den UNESCO Ball am 10. November
2001 verweist (Anlagenkonvolut B1).
cc. Durch den von der
Beklagten vorgenommen Verbreitungsakt werden auch keine
überwiegenden berechtigten Interessen der Klägerin im Sinne
von § 23 Abs. 2 KUG verletzt, obwohl sie auf dem
streitgegenständlichen Bildnis mit entblößter Brust zu sehen
ist.
Zwar ist die Abbildung
der entblößten Brust und Brustwarze einer Frau nach dem
sittlichen Empfinden der Allgemeinheit weiterhin
grundsätzlich der Intimsphäre zuzurechnen; auch kann eine
Frau grundsätzlich Anspruch darauf haben, dass diese Sphäre
selbst dann gewahrt wird, wenn sie sie im Rahmen eines
öffentlichen Auftrittes durch eigene Ungeschicklichkeit
preisgibt. Der absolute Schutz der Intimsphäre versagt aber,
soweit der Betroffene diese selbst der Öffentlichkeit
präsentiert, wie etwa durch die Veröffentlichung von
Nacktfotos (vgl. LG Berlin, Urt. v. 19.11.1996, NJW 1997,
1155; Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und
Bildberichterstattung, 5. A. 2003, Rz. 5.51; Wenzel/von
Strobl-Albeg, a.a.O., Rz. 8.56). Dies trifft auch im
vorliegenden Fall zu: Die Klägerin selbst hat auf der von
ihr betriebenen Internetseite "http://www.desiree-nick.de"
eine Reihe von Fotos veröffentlicht sehen, die sie mit
entblößter Brust oder in durchsichtigen Dessous zeigen (vgl.
Anlage B3, Anlagenkonvolut B6). Zudem sind auf der
Internetseite der Klägerin mehrere Zeitungsartikel
veröffentlicht, die sich mit der Beschaffenheit ihrer Brüste
beschäftigen (vgl. Anlage B3). Schließlich spielt die
Klägerin in ihren Bühnenshows auf ihren Körper, insbesondere
auf ihre Brüste an, wie sich nicht zuletzt am Titel einer
ihrer Shows – "Hängetitten Deluxe" – zeigt (vgl. Anlage B4).
Hinzu kommt, dass die
Klägerin während und nach der Aufnahme der Fotos nicht zu
erkennen gab, dass sie Einwände gegen deren Anfertigung und
Verbreitung habe. Vielmehr hat sie – wie insbesondere aus
der Filmsequenz in Anlage B2 ersichtlich – über einen
Zeitraum von mehreren Sekunden mit dem heruntergerutschten
Kleid vor den anwesenden Fotografen posiert. Die Klägerin
hat auch nicht behauptet, dass sie, nachdem sie das
Freiliegen ihrer Brust bemerkt und das Kleid wieder
hochgezogen hatte, gegen die Anfertigung und Verbreitung der
Fotografien protestiert hätte. Zudem bemerkte die Klägerin
noch in einem Interview im Rahmen der UNESCO Gala in
Hinblick auf diesen Vorfall, dass man den Fotografen "doch
irgendwas zum Fotografieren geben" müsse (Anlage B 2). Damit
hat die Klägerin zumindest die Verständnismöglichkeiten
eröffnet, dass sie entweder ihre Brust ganz bewusst gezeigt
hat oder – falls ihr Abendkleid doch versehentlich
abrutschte – sie ein solches Missgeschick jedenfalls nicht
als besonders unangenehm empfand.
Demnach hat die Klägerin
ihre Brüste der Öffentlichkeit bereits in verschiedenen
Zusammenhängen bewusst präsentiert und tut dies auch heute
noch. Vor diesem Hintergrund kann sie ein Foto, auf dem ihre
Brust und Brustwarze zu sehen ist, nicht in gleichem Maße
als verletzend empfinden, wie eine Frau, die öffentlich ihre
Brüste stets bedeckt hält. Inwieweit ein Bild wie das
streitgegenständliche stärker in die Intimsphäre der
Klägerin eingreifen soll als die anderen auf ihrer
Internetseite für jedermann abrufbaren, ist weder dargelegt
noch sonst ersichtlich. Unerheblich ist dabei auch, dass die
auf der Internetseite der Klägerin präsentierten Nacktfotos
im Zusammenhang mit ihren Shows stehen.
b. Ein Anspruch der
Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verbreitung
des streitgegenständlichen Fotos lässt sich auch nicht auf
eine mögliche Rechtswidrigkeit der Berichterstattung in "B"
(Ruhr-West) vom 6.12.2005 stützen. Da die
Verbreitungshandlung der Beklagten, wie dargelegt, das Recht
der Klägerin am eigenen Bild nicht verletzt, kann die
Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung allenfalls aus dem
Zusammenhang mit der Textberichterstattung resultieren. Ob
dem so ist, bedarf indes keiner Entscheidung, denn die
Unzulässigkeit der Berichterstattung wäre der Beklagten als
Fotoagentur jedenfalls nicht zurechenbar; sie ist insoweit
nicht Störerin im Sinne des § 1004 BGB. Dass die Beklagte
Einfluss auf die Berichterstattung in der "B"-Zeitung vom
6.12.2005 nehmen konnte und deshalb für eine mögliche
Rechtswidrigkeit zumindest mit einstehen müsste, ist schon
nicht dargelegt. Die Beklagte hat Abzüge der Serie
vorgelegt, aus der das in Rede stehende Foto stammt, die mit
einer deutlichen Caption versehen sind, die auf den UNESCO
Ball am 10.11.2001 verweist (vgl. Anlagenkonvolut B1).
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Foto bei der
Weitergabe an den Verlag der "B"-Zeitung im Jahre 2005 nicht
mit dieser Caption angeboten haben könnte, sind weder
dargelegt noch ersichtlich. Die Beklagte konnte auch weder
wissen, ob und in welcher Weise die Streitverkündete das
Foto für ihre Berichterstattung nutzen werde, geschweige
denn Einfluss auf den Inhalt einer solchen Berichterstattung
nehmen. Wie ausgeführt, waren verschiedene
Textberichterstattungen denkbar, die mit dem
streitgegenständlichen Foto auch im Jahre 2005 in zulässiger
Weise hätten illustriert werden können.
2. Da der Klägerin der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, kann
sie von der Beklagten auch nicht Ersatz der vorprozessual
entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangen.
II.
Die zulässige Widerklage
ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte hat gegen die
Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Euro 1.329,70 für
die vorgerichtliche Verteidigung gegen die unberechtigte
Abmahnung.
1. Der geltend gemachte
Anspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Die
ungerechtfertigte Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin
vom 21. August 2006 ist nicht als rechtswidriger und
schuldhafter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb der Beklagten zu qualifizieren. Dem steht
nicht entgegen, dass die Rechtsprechung für den Fall der
unberechtigten Schutzrechtsverwarnung unter bestimmten
Umständen einen Eingriff in den eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb des zu Unrecht Abgemahnten bejaht.
Diese für die gewerblichen Schutzrechte entwickelten
Grundsätze sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf
die unberechtigte Abmahnung wegen einer vermeintlichen
Verletzung des Rechts am eigenen Bild übertragbar.
a. Auszugehen ist dabei
von dem das deutsche Zivilrecht prägenden Grundsatz, dass es
keinen generellen Kostenerstattungsanspruch gegen denjenigen
gibt, der sich unbegründet eines Anspruchs berühmt (vgl. OLG
Hamm, Urt. v. 11.12.1979, WRP 1980, 216, 217). Die
Vorbereitung und Einleitung eines staatlichen Verfahrens
sind als solche nicht rechtswidrig und lösen keine
Einstandspflicht für eine nur fahrlässig falsche Beurteilung
der Sach- und Rechtslage aus (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1979,
BGHZ 74, 9, 15 ff.). Wer sich gegen eine unberechtigte
Inanspruchnahme außergerichtlich wehrt, hat die dadurch
entstehenden Kosten als Bestandteil des allgemeinen
Lebensrisikos zunächst selbst zu tragen. Etwaige Ausnahmen
von diesem Grundsatz bedürfen einer sorgfältigen Begründung
unter umfassender Abwägung der widerstreitenden Interessen.
b. Eine solche Ausnahme
erkennt der Bundesgerichtshof zwar im Zusammenhang mit
Abmahnungen wegen gewerblicher Ausschließlichkeitsrechte an.
Danach kann die unbegründete Verwarnung aus einem Schutz-
oder Kennzeichenrecht unter dem Gesichtspunkt eines
rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum
Schadensersatz verpflichten (vgl. BGH GSZ, Beschl. v.
15.7.2005, NJW 2005, 3141). Dies begründet sich aber in
erster Linie aus den Besonderheiten, die mit der
Inhaberschaft eines gewerblichen Ausschließlichkeitsrechts
verbunden sind. Das dem Schutzrechtsinhaber verliehene
Ausschließlichkeitsrecht schließt nämlich jeden Wettbewerber
von der Benutzung des nach Maßgabe der jeweiligen
gesetzlichen Vorschriften definierten Schutzgegenstands aus.
Diese einschneidende, die Freiheit des Wettbewerbs
begrenzende Wirkung des Ausschließlichkeitsrechts verlangt
nach einem Korrelat, welches sicherstellt, dass der
Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus
eingeschränkt wird, durch die das Gesetz den für schutzfähig
erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimmt. Der
notwendige Ausgleich der Interessen wird nicht mehr wirksam
gewährleistet, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet
wäre, aus einem Schutzrecht Schutz in einem Umfang zu
beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den
wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung
des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne
für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber
einstehen zu müssen (vgl. BGH GSZ, Beschl. v. 15.7.2005, NJW
2005, 3141, 3142). Hinzu kommt, dass das
Unterlassungsbegehren aus einem gewerblichen Schutzrecht
regelmäßig einschneidende Wirkungen für den Verwarnten hat.
Die damit verbundenen Folgen gehen weit über diejenigen
hinaus, denen ein zu Unrecht als Schuldner in Anspruch
Genommener ausgesetzt ist. Der wegen eines gewerblichen
Schutzrechts Verwarnte steht nämlich vor der Frage, ob er
Herstellung und Vertrieb der vom Schutzrecht betroffenen
Erzeugnisse fortsetzen soll oder nicht. Die Beurteilung der
jeweiligen Schutzrechtslage stößt auch regelmäßig auf
besondere Schwierigkeiten, die der Verwarner wesentlich
besser überblicken kann als der Verwarnte (vgl. BGH GSZ,
Beschl. v. 15.7.2005, NJW 2005, 3141, 3143). Außerdem
besteht bei Schutzrechtsverwarnungen ein hohes
Haftungsrisiko. Die gewohnheitsrechtlich anerkannte
dreifache Schadensberechnung stellt den Verwarnten in ganz
anderer Weise als einen sonst zu Unrecht als Schuldner in
Anspruch Genommenen vor die Frage, ob er dem
Unterlassungsbegehren Folge leisten soll oder nicht (vgl.
BGH, Urt. v. 5.11.1962, GRUR 1963, 255, 257). Vor diesem
Hintergrund ist es interessengerecht, den zu Unrecht wegen
eines gewerblichen Schutzrechts Abmahnenden aus dem
Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften
Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb des Abgemahnten für den daraus entstehenden
Schaden haften zu lassen.
c. Auf den Bereich des
Bildnisschutzes ist diese Rechtsprechung wegen der in
entscheidenden Punkten anders gelagerten Interessen indes
nicht übertragbar. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen,
dass der Bundesgerichtshof in einem vereinzelt gebliebenen
Fall die Anwendung der Grundsätze der unberechtigten
Schutzrechtsverwarnung auf die unberechtigte Verwarnung
wegen des Rechts am eigenen Bild erwogen, wenn auch im
Ergebnis offen gelassen hat (BGH, Urt. v. 6.2.1979, NJW
1979, 2203, 2205). Die wichtigsten der dargestellten
Argumente, die für die Annahme eines Schadensersatzanspruchs
bei unberechtigter Schutzrechtsverwarnung sprechen, treffen
auf unberechtigte Abmahnungen wegen einer
Bildnisrechtsverletzung nicht zu; es überwiegen vielmehr die
Unterschiede zwischen beiden Fallgruppen:
Zunächst ist das Recht am
eigenen Bild kein spezifisch gewerbliches Schutzrecht,
sondern eine besondere Erscheinungsform des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts; derjenige, der wegen der
vermeintlichen Verletzung seines Rechts am eigenen Bild
Unterlassung begehrt, berühmt sich nicht eines gewerblichen
Ausschließlichkeitsrechts. Er tritt nicht im
wettbewerblichen Geschäftsverkehr auf, sondern verteidigt
als Privatperson sein höchstpersönliches, als Ausprägung von
Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG geschütztes Recht am eigenen
Bild. Hinzu kommt, dass mit gewerblichen Schutzrechten, wie
Patenten oder Gebrauchsmustern, eine spezifisch
wettbewerbliche Privilegierung verbunden ist. Dem Inhaber
des betreffenden Rechts ist die Befugnis zu einem bestimmten
wirtschaftlichen Verhalten mit Ausschlussfunktion gegenüber
jedem Dritten zugewiesen. Dieser besondere wettbewerbliche
Bezug, der einen maßgeblichen Grund für die Rechtsprechung
zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung bildet (vgl. nur
RG, Urt. v. 27.2.1904, RGZ 58, 24, 30: Haftung des
Verwarners als Korrelat zu der bevorzugten Stellung als
Schutzrechtsinhaber), fehlt dem Recht am eigenen Bild. Daran
anknüpfend sind für den Abgemahnten die Folgen einer
unberechtigten Abmahnung wegen des Rechts am eigenen Bild
ungleich schwächer als die einer unberechtigten
Schutzrechtsverwarnung. Letztere beeinträchtigt den zu
Unrecht Verwarnten regelmäßig in erheblichem Maße in seiner
unternehmerischen Betätigungsfreiheit, da er zur Einstellung
der Produktion oder des Vertriebs der betroffenen Produkte
oder Dienstleistungen gezwungen werden kann. Dies hat
mitunter massive Auswirkungen auf die gesamte Tätigkeit des
Unternehmens (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.1962, GRUR 1963, 255,
257). Eine wegen eines Bildnisses zu Unrecht abgemahnte
Bildagentur ist demgegenüber im Regelfall lediglich dazu
gezwungen, die Verbreitung desjenigen Fotos zu unterlassen,
auf das sich die Abmahnung bezieht. Ohne Hinzutreten
besonderer Umstände kommt es nicht zu einer wesentlichen
Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigung. Die Folgen
der unberechtigten Abmahnung wegen einer vermeintlichen
Verletzung des Rechts am eigenen Bild sind daher allenfalls
mit solchen Einschränkungen vergleichbar, die einem
Unternehmen durch eine unberechtigte Abmahnung wegen eines
behaupteten Verstoßes gegen allgemeine wettbewerbsrechtliche
Normen entstehen, etwa in Bezug auf wettbewerbswidrige
Werbung. Die unberechtigte Abmahnung eines derartigen
Wettbewerbsverstoßes ist im Regelfall aber nicht als
rechtswidrige Verletzung des Rechts am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB zu
werten (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1963, WRP 1965, 97; Urt. v.
16.4.1969, WRP 1969, 479; OLG Hamm, Urt. v. 11.12.1979, WRP
1980, 216, 217; OLG Hamburg, Urt. v. 19.9.2002, NJW-RR 2003,
857). Der wegen des Rechts am eigenen Bild Verwarnende irrt
zudem nicht über die konkrete Reichweite seines Rechts,
sondern nur über die Auslegung des § 23 KUG. Diese Situation
ist nicht mit derjenigen vergleichbar, in der sich ein
Abmahnender auf ein gewerbliches Schutzrecht stützt, dessen
Reichweite dem Abgemahnten unter Umständen gar nicht bekannt
ist (vgl. Staudinger- Hager , BGB, 1999, § 823 Rn.
D 64). Während dort der Verwarnende ein in Wahrheit
inexistentes Recht geltend macht oder über den konkreten
Inhalt gerade seines individuellen Rechts irrt, steht dem
wegen des Rechts am eigenen Bild Abmahnenden dieses Recht
grundsätzlich zu, eine Veröffentlichung kann allenfalls im
Einzelfall nach den §§ 22, 23 KUG gerechtfertigt sein. Es
ist indes nicht ersichtlich, weshalb dies der Abmahnende
besser beurteilen können sollte als der Abgemahnte, so dass
auch kein Grund erkennbar ist, weshalb es näher liegt, dass
jener das Risiko des Rechtsirrtums trägt, als dieser. Zudem
will der Abgemahnte das Bildnis durch die Verbreitung
wirtschaftlich verwerten (vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht
BT Bd. 2, 13. A. 1994, S. 557). Hinzu kommt, dass sich die
Äußerung unzutreffender Rechtsmeinungen nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst in
Wettbewerbssachen im Rahmen zumutbarer Beeinträchtigungen
halte, wie sie auch sonst mit rechtlichen
Meinungsverschiedenheiten im Wirtschaftsleben verbunden
seien (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.1969, NJW 1969, 2046). Gegen
die Annahme eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb wegen
unberechtigter Abmahnung spricht schließlich auch, dass die
Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs mit einem
untragbaren Risiko belastet würde, wenn schon die
fahrlässige Falschbeurteilung der Klageaussichten einen
Ersatzanspruch des zu Unrecht Verwarnten auslöste (vgl.
Larenz/Canaris, Schuldrecht BT Bd. 2, 13. A. 1994, S. 556).
Von einer Fahrlässigkeitshaftung wegen unberechtigter
Abmahnung ginge ein starker Abschreckungseffekt aus, der
eine erhebliche Einschränkung der praktischen Durchsetzung
des subjektiven Rechts am eigenen Bild nach sich zöge. Die
Rechtsschutzmöglichkeiten würden faktisch verkürzt. Dies
aber steht im Widerspruch zu dem durch Art. 20 Abs. 3 GG und
Art. 103 Abs. 1 GG gewährleisteten
Justizgewährleistungsanspruch. Zuletzt kann der wegen des
Bildnisrechts vermeintlich zu Unrecht Verwarnte darauf
verwiesen werden, die Streitfrage im Wege der negativen
Feststellungsklage einer gerichtlichen Klärung zuzuführen.
Dies entspricht der für allgemeine Wettbewerbsverstöße
anerkannten Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1984,
NJW 1986, 1815; OLG Frankfurt, Urt. v. 7.12.1989, NJW-RR
1991, 1006).
2. Der geltend gemachte Anspruch ergibt
sich auch nicht aus § 826 BGB. Es bestehen keine
hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die
Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig schädigen wollte.
3. Die Beklagte kann von
der Klägerin die Erstattung der verursachten Aufwendungen
zudem nicht über die Grundsätze der Geschäftsführung ohne
Auftrag nach den §§ 677, 683, 670 BGB verlangen. Mit der
Beauftragung ihrer Rechtsanwälte zur Abfassung des
Verteidigungsschreibens vom 23. August 2006 und zur
Einreichung der Schutzschriften hat die Beklagte kein
Geschäft der Klägerin, sondern ein objektiv eigenes Geschäft
besorgt. Die Maßnahmen dienten ausschließlich der
Wahrnehmung ihrer eigenen Interessen, da sie darauf
abzielten, den von der Klägerin mit Schreiben vom 21. August
2006 geltend gemachten Anspruch abzuwehren (vgl. etwa
HansOLG, Urt. v. 20.01.1983, GRUR 1983, 200).
4. Schließlich scheidet
auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 678 BGB aus.
Zweifelhaft ist bereits,
ob die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm,
insbesondere das erforderliche Übernahmeverschulden der
Klägerin vorliegen. Denn Fahrlässigkeit ist dem Abmahnenden
so lange nicht vorzuwerfen, wie er es trotz rechtlicher
Ungewissheit nach vernünftiger Überlegung als gerechtfertigt
ansehen durfte, die Zweifelsfragen einer vorgerichtlichen
Klärung zuzuführen. Das gilt selbst dann, wenn der
Abmahnende rechtliche Zweifel an der Berechtigung seiner
Abmahnung hat, da es gerechtfertigt ist, die rechtliche
Ungewissheit durch eine Abmahnung zur Sprache zu bringen und
einer kostengünstigen außergerichtlichen Klärung zuzuführen
(vgl. dazu HansOLG, Urt. v. 20.01.1983, GRUR 1983, 200; Urt.
v. 19. 9. 2002, NJW-RR 2003, 857, 858).
Jedenfalls aber ist dem
Abgemahnten im Falle einer unberechtigten Abmahnung nur der
Schaden zu ersetzen, der ihm adäquat durch die ungewollte
Übernahme der Geschäftsführung entstanden ist. Anwaltskosten
des zu Unrecht Abgemahnten können danach nur in den Grenzen
der zu § 823 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen ersetzt
verlangt werden (vgl. Palandt- Sprau , BGB, 66. A.
2007, § 678 Rn. 3). Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs
können die für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von Teilen
der Rechtsprechung angewandten Grundsätze, wonach die Kosten
einer unberechtigten Abmahnung über § 678 BGB ersatzfähig
sind (vgl. dazu OLG Hamburg, Urt. v. 20.01.1983, WRP 1983,
422, 424; Urt. v. 19.9.2002, NJW-RR 2003, 857, 858; OLG
Frankfurt, Urt. v. 26.5.1989, GRUR 1989, 858; offen gelassen
in OLG Hamm, Urt. v. 26.09.1985, NJW-RR 1986, 1303, 1304;
Urt. v. 15.3.1988, GRUR 1988, 772; dagegen LG Mannheim, Urt.
v. 16.11.1984, GRUR 1985, 328; AG Kempen, Urt. v.
30.04.1987, GRUR 1987, 657; Ahrens, NJW 1982, 2477, 2478),
nicht auf die ungerechtfertigte Abmahnung wegen einer
vermeintlichen Verletzung des Rechts am eigenen Bild
übertragen werden. Der Abmahnende führt hier nämlich, anders
als im Bereich des unlauteren Wettbewerbs, schon kein
Geschäft des Abgemahnten. Die bei wettbewerblichen Verstößen
zugrunde gelegte Prämisse, wonach derjenige, der gegen
Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoße, als ehrlicher
Kaufmann ein eigenes Interesse daran habe, auf solche
Verstöße aufmerksam gemacht zu werden und zum redlichen
Geschäftsverkehr beizutragen (vgl. dazu LG Wiesbaden, Urt.
v. 8.11.1984, GRUR 1987, 658), lässt sich auf
außerwettbewerbliche Bereiche wie den Bildnisschutz nicht
übertragen. Hier handelt der Abmahnende grundsätzlich im
eigenen Interesse, nämlich zur Verteidigung seines
höchstpersönlichen, durch Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG
verbürgten Rechts am eigenen Bild. Zum anderen gelten die
für die Frage des Eingriffs in den eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb oben dargelegten Erwägungen
entsprechend. Sähe sich der wegen seines Rechts am eigenen
Bild fahrlässig zu Unrecht Abmahnende einer
Schadensersatzpflicht gegenüber dem Abgemahnten aus § 678
BGB ausgesetzt, würden die zu § 823 Abs. 1 BGB entwickelten
Wertungsgesichtspunkte leer laufen (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt für Abmahnungen aus dem allgemeinen
Wettbewerbsrecht OLG Hamm, Urt. v. 15.03.1988, GRUR 1988,
772, 773). Der das Zivilrecht prägende Grundsatz der
fehlenden Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher
Abwehrmaßnahmen und das damit einhergehende Prinzip, wonach
die Verfolgung von Rechten keine Schadensersatzansprüche
auslöst, würden auf diese Weise für den Bereich des
Bildnisschutzes ausgehöhlt.
III.
Die Kostenentscheidung
folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.
11, 709, 711 ZPO. Der Streitwert ist gemäß §§ 3 ZPO, 45 Abs.
1 S. 1 GKG auf Euro 21.839,98 festzusetzen, wobei für den
geltend gemachten Unterlassungsanspruch ein Streitwert von
Euro 20.000,– angemessen ist.
IV.
Die nach dem Termin vom
19.1.2007 eingereichten Schriftsätze gaben nach den
vorstehenden Ausführungen keinen Anlass zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung.
